——“走出去”战略中的法律风险对策

　　中国人现在富有了，到各国并购企业都“不差钱”。但是，虽然金钱很重要，但金钱不是万能的。我们的企业走出去的时候要研究当地的法律规则、政治游戏规则和商业游戏规则。

　　虽然有钱，但还是按自己的老脑筋看问题是不行的。我们还要检视、反思自己的行为、政策等方面的一些问题。

　　中海油并购优尼科失败的分析

　　就政治游戏规则而言，我们中国企业必须深入了解。例如对美国的政治家包括总统、国会议员和州长而言，对他们来说重要的是老百姓的选票。他们会愿意追捧一些老百姓哪怕不理性的看法和观点。所以，中国企业家一定要跟美国老百姓和政治家讲清楚自己的企业并购目的。中国企业家一定要摸准他们的心理。

　　商业游戏规则也很重要，一定要了解人家的思维方式。比如说中远集团在2000年想并购加州一个港口企业的时候，就遭到了阻挠。美国媒体报道说， “中远集团是中国的第二海军”。这个观点当然不正确。后来魏家福单刀赴会，与美国媒体做了面对面的专访，核心观点就是：中远的所作所为就是为了追求利润。 结果，美国人听明白了，顾虑解消了。后来中远以和美国一个企业合作的方式并购了一个加州的港口。

　　我们再来反思一下中海油案例，看一看中海油有哪些功课没有做好。我个人觉得，中海油在准备并购优尼科公司时过于高歌猛进，这一高调行为不仅仅触 动了政治家和美国老百姓敏感的神经，而且与目标公司的关系没有完全理顺。之前，美国的雪佛龙公司已经表示要购并优尼科公司。因此，优尼科公司虽然不说名花 有主，但是已经有了另外一个有意购买的公司，优尼科董事会也确信其为自己心中的白马王子。那么，在中海油被认为是敌意收购的情况下，上策一定是要和优尼科 董事会保持坦诚的、直接的沟通，换取董事会对你的好感和支持。但是在这种情况下，中海油的思维方式似乎是：我钱多，我就能进来。

　　其实还真不是这样。美国的公司法采行董事会中心主义，而非股东大会中心主义，董事会在抗御敌意收购方面权力很大。美国的股东们也有天然的爱国心 理，人家不愿意把股权卖给一个不了解的、从中国来的国有企业。在这种情况下，中海油的高调行为又惹得一些国会议员不高兴。就相当于一个有钱的小伙子想追求 一位漂亮姑娘，姑娘还没有对你产生好感，你非要高调地纠缠人家。中海油受到国会议员反对后，自动撤回了收购要约。

　　优尼科嫁给了谁？是出价179亿美金的雪佛龙公司，比中海油的185亿美金要少6亿美金，但是人家也愿意。而且这179亿美金里面不全是现金， 还有股权，就是收购公司的股权。因为目标公司的董事会认为，收购人把股权给了我的股东之后，收购公司的发展战略和目标公司是一致的，能够给股东带来更多的 投资回报，所以人家就接受了这样一个选择。

　　那么好多人就不明白，说市场经济凭什么不是贯彻竞价孰高规则的经济？价高者得嘛，天经地义。还真不一定。而目标公司的选择也是有根有据的。

　　从上个世纪80年代美国的并购浪潮开始以后，在美国的许多法院判决里头，沉淀下来一个公认的规则，就是董事会在选择收购人的时候，有义务选择一 个符合目标公司和股东的利益最大化的方案，但这个方案不一定是出价最多的方案。美国公司Qwest Communications International Inc.出价97.5亿美元收购MCI公司的时候，Verizon公司出价是85亿美元。MCI公司的董事会认为，Verizon公司不仅财务能力更好， 而且更适合MCI公司的业务发展。

　　国有企业“走出去”的一个前提是完善公司治理

　　看上去这是一个国内法的问题。但是，这和“走出去”战略也是密切相关的。美国民主党的一名参议员Jack Reed曾公开对媒体表示，他们一方面欢迎中国企业来投资，但是另外一方面让他困惑不已的就是很多中国公司和中国政府密切相关，在什么情况下公司没有了， 什么情况下政府冒出来了。他认为，政府和企业在演双簧游戏。那么，我们怎么看这个问题。

　　我个人认为还是应当使我们的国企成为一个真正的商事企业，别跟政府在法律上错位。实际上我们市场经济体制改革的一个目标就是政企分开、政社分 开、政资分开。我们成功地建立了社会主义市场经济体制，但是我们也得承认，这个体制还不健全，还不完善，比如商业贿赂、商业垄断、商业欺诈这三颗毒瘤依然 存在。所以，西欧、北美才在我们加入WTO以后不约而同地不承认我们的市场经济地位。

　　这里，既有我们改革不到位的原因，也有其他国家有误解，甚至对中国和平崛起有偏见。但是不管怎么样，我个人觉得的确还是要深化国有企业公司治理改革。当人家把我们的国有企业真正视为一个商业企业的时候，这种顾虑、误会或者偏见可能会从根本上缓解。

　　海外上市公司的诚信问题

　　从2011年的3月到6月份，中国概念股的财务问题应该说是层出不穷。短短几个月有二十多家在美上市的公司被停牌或者摘牌。另外，在9月份的时 候传出来的消息称，美国的司法部要对某些公司造假的行为开展调查。11月16日，美国的SEC专门发布了更加严格的新的企业上市标准。出台的背景就是针对 某些我们中国概念股公司造假甚烈的问题。中国公司、中国概念股，包括很多有名的网站的股价纷纷应声倒下，这自然都在逻辑之中。

　　除了美国政府监管部门的监管力度的加大，另外还有做空投资者顽强而精准地狙击我国造假公司股价的新现象。做空者虽然自己也赚钱，但我个人把它喻为投资者的开路先锋，也是造假公司的啄木鸟，应当鼓励。

　　要遏制这种现象，我建议中美两国应当尽快建立健全双边证券市场监管合作机制。要以信息共享为核心，把中国赴美上市公司以及美国将来到中国上市公 司的信用信息(包括工商登记档案、税务登记档案等)联网。为了铺平我们公司赴美上市的道路，建议证监会、财政部的态度再积极一些。有了双边的合作监管协议 之后，我们对保护中国的投资者也有好处。因为，中国的国际板迟早要开通，美国公司迟早也要来中国上市。

　　希望所有有志于赴美上市的中国企业家以及其背后的私募股权基金，还有相关的审计机构、律师事务所等相关的服务机构，都能意识到诚信株连的危害。 切实遵守诚信规则，诚信为本。因为诚信有价。诚实守信会创造财富、创造价值，这就是有价。从反面来讲，违背诚信会付出代价，也是价。

　　我们的政府该做些什么

　　我国目前对中国企业赴外投资采取核准制。按照《境外投资管理办法》第5条的规定，商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准，第6、7条规定了核准的条件，除了第6、7条之外的境外投资也要提交境外投资申请表，并按照规定办理核准手续。

　　与核准制相对的是登记制。登记制最宽松，许可制最严格。核准制按说是一个温而不火的选择。究竟是企业来了以后，你就直接放行呢，还是说我得保留 一个自由裁量权，就像证监会、发改委，我得审查审查、审核审核。我个人觉得，先是备案，然后审查。不合格的就否决；没有正当理由否决的，尽快放行。我认 为，政府可以对中国企业赴外投资采取原则登记、例外叫停的态度，废除核准制。

　　除了核准制要改革，减少行政审批之外，政府还要树立服务政府理念，及时对企业提供相关的促成服务。

　　还需要深化融资制度改革。要鼓励我国企业尤其是民营企业融资去境外投资，配套政策必须改革，包括外汇体制的改革，还有民间借贷制度的改革。

　　推进中美双边投资保护协定

　　从中美两国的经济现状和双方最大利益的角度来看，建议中美两国尽快签署双边投资保护协定，以反对投资保护主义，推动投资的自由化政策。我们记得 是在2008年的时候，第四次中美战略经济对话正式启动，宣布的两个具有成效的成果之一就是，中美双方通过磋商，正式宣布启动中美双边投资保护协定的谈 判。但是到今天，这个协定还没签字。

　　去年一月份，胡锦涛主席访问华盛顿的时候和奥巴马总统就投资自由化问题达成了一些共识。我认为，上述共识是签署中美双边投资保护协定最好的指导思想。但是关键得把政治共识转化成为有可操作性的双边条约。这里边就需要解决一些实际性的问题。例如，企业国有化问题。

　　纠纷化解机制和改进东道国的法律环境

　　在海外投资并购当中会出现很多纠纷。在这个方面，就需要快捷高效地化解纠纷，其中仲裁机制问题很重要。要大力营销中国仲裁条款，把中国国际贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会还有其他仲裁机构在海外投资的合资协议、股东协议和公司章程中推广。

　　我们要加大海外投资制度的研究。中国有没有义务，推进资本东道国法律制度的改革？我们不愿别国干涉我国内政，也不愿意干涉他国内政。立法问题属 于国内制度问题，但是，我们并不是要侵害人家的国家主权才能达到推动东道国法律改革的目的。为了保护我们投资者的权益，我们应当支持东道国法律环境的改 革。

　　我们也希望财政部、商务部、外交部和中国法学会在实施“走出去”战略的过程中，积极为中国法学界搭建平台，提供服务，建立专项资金支持制度。

　　(刘俊海 作者为中国人民大学商法研究所所长)